La forza repressiva del reato di corruzione tra privati nella sua nuova formulazione si percepisce anche dalla chiara inclusione nell’ambito di applicazione della norma, non solo delle società commerciali – come d’altronde già previsto inizialmente – ma anche di altri enti privati.
La riforma del D.Lgs. 38/2017 prosegue sulla scia di quanto enunciato dall’art. 1 comma 2 del D.Lgs. 231/2001 ove si afferma espressamente che la disciplina dettata sulla responsabilità amministrativa dal medesimo decreto si applica anche “agli enti forniti di personalità giuridica e alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica”.
Ciò consente quindi di racchiudere nell’alea della normativa anche le fondazioni, le associazioni e gli enti non lucrativi previsti dal Titolo II Capo II da sempre considerati estranei al diritto penale-societario. Sino a poco tempo fa era diffusa la credenza, infatti, che solo le società, tese a svolgere attività economica commerciale, nel preciso senso indicato nell’art. 2195 c.c., potessero essere perseguite penalmente sul presupposto che esse mirino al soddisfacimento di interessi patrimoniali divenendo così prime protagoniste della crescita dell’economia nazionale e del cumulo della ricchezza globale.
Il nuovo art. 2635 c.c. modificato con il D.Lgs. 38/2017, definendo il perimetro di applicazione della normativa stabilisce che possono commettere il suddetto delitto non solo “gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, di società” ma anche “di enti privati”. In questo modo viene confermata la scelta legislativa di non escludere una gran parte degli enti solamente perché, per la peculiare struttura organizzativa adottata, non prevedono la distribuzione degli utili seppur svolgendo attività volte ad acquisire profitti che poi reimpiegano per il conseguimento di scopi a preminente interesse sociale e generale.
Perplessità sono sorte con riguardo alla prevista estensione della disciplina dettata dal Decreto 231 anche per gli enti privi di personalità giuridica ponendosi così in controtendenza nei confronti degli ordinamenti esteri per i quali invece il principio di responsabilità penale è limitato esclusivamente nei confronti di quegli enti che ne siano in possesso; in questo modo si è inteso da un lato evitare di incorrere in eventuali disorientamenti ed incertezze in sede valutativa e dall’altro lato si è voluto limitare l’ambito di applicazione precludendo l’estensione della normativa 231 ad un novero eccessivamente ampio di soggetti.
La Relazione al Decreto è tuttavia intervenuta a giustificare in un certo modo la scelta del nostro Legislatore sostenendo che, trattandosi di soggetti che possono più agevolmente sottrarsi ai controlli statali, essi sono esposti ad un rischio più elevato di compiere o di essere coinvolti in attività illecite con la conseguenza che escluderli dalla disciplina in oggetto equivarrebbe a determinare la creazione di “vere e proprie zone di immunità”. Si evidenzia, dunque, che le fondazioni e le associazioni rilevano sotto il profilo 231 a prescindere dal fatto che esse svolgano o meno attività connotate da scopo di lucro in quanto perfettamente parificate alle società o agli enti che perseguono finalità volte alla produzione ed alla conseguente distribuzione di utili, oltre che ad eseguire attività a carattere prevalentemente economico.
Restringendo il nostro spettro di osservazione, le argomentazioni sino ora esposte vengono in ausilio anche nel definire i confini di applicazione della nuova fattispecie di corruzione tra privati. Solo a titolo esemplificativo, entro il perimetro della disciplina 231 ricadono le fondazioni erogatrici (ovvero quelle che destinano le rendite al perseguimento di uno scopo), le fondazioni finanziarie (che perseguono finalità dettate dallo statuto mediante il reimpiego e l’utilizzo di utili ricavati da partecipazioni in altre società), le fondazioni famigliari (ossia quelle costituite per favorire con la propria attività una o più famiglie) e certamente le fondazioni universitarie e bancarie.
Il riferimento al vasto panorama degli enti non profit arricchisce di molto la carica afflittiva della normativa in generale e della fattispecie di corruzione tra privati.
Il rischio corruttivo che si annida in tali Organizzazioni è stato percepito e preso in considerazione anche dall’A.N.A.C. nella determinazione n. 32/2016 ove sono dettate alcune indicazioni di cui le amministrazioni appaltanti devono tener conto al momento in cui procedono all’affidamento di servizi presso gli stessi enti non profit. Già in questa occasione e probabilmente più che in altre si è posto l’accento sulla necessità che anche gli enti non profit si dotino di adeguati compliance programs per prevenire potenziali rischi in particolare fenomeni di corruzione sia con esponenti delle Pubbliche Amministrazioni che con personalità private.
Nella determinazione A.N.A.C. tra i requisiti che deve possedere il soggetto erogatore del servizio tesi a orientare la scelta della stazione appaltante è previsto l’adeguamento alle disposizioni di cui al D.Lgs. 231/2001. In particolare gli enti non profit dovranno dotarsi di un modello di organizzazione che preveda:
- l’individuazione delle aree a maggior rischio di compimento di reati;
- la previsione di idonee procedure per la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente nelle attività definite a maggior rischio di compimento di reati;
- l’adozione di modalità di gestione delle risorse economiche idonee ad impedire la commissione dei reati;
- la previsione di un appropriato sistema di trasmissione delle informazioni all’organismo di vigilanza;
- la previsione di misure di tutela dei dipendenti che denunciano illeciti;
- l’introduzione di sanzioni per l’inosservanza dei modelli adottati.
A completamento di quanto sopra, viene sancito il dovere per l’Ente di nominare un Organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza del Modello e dell’aggiornamento dello stesso.
L’avvertita esigenza di includere anche gli enti non profit deriva, infatti, dall’osservazione di una copiosa casistica che ha visto sempre più spesso tali enti assumere le sembianze di meri schermi dietro i quali si celavano vicende di corruzione tra esponenti di società ed imprenditori di spicco che per mezzo di sponsorizzazioni ed elargizioni benefiche davano vita a episodi di corruzione capaci di creare forti squilibri sul mercato e pregiudicare la trasparenza dei rapporti commerciali esistenti tra gli operatori economici indipendentemente dalle “fattezze” assunte e dalla governance prescelta.
Questo risponde al chiaro intento di contrastare la corruzione sotto tutti i fronti e ciò giustifica sia la datata opzione del Legislatore di includere gli enti già entro le stesse previsioni generali della normativa 231 sia la riforma attuale del reato di corruzione tra privati che nella sua stessa nuova formulazione coglie l’esigenza di abbracciare anche gli enti creati per il perseguimento di interessi di grande spessore morale e sociale.
